Ipotek

Rehin karşılığı kullanılan bir beşerî
hukuk terimi. Gayrımenkullerin ve resmî sicile kayıtlı
bulunan menkullerin rehini, sicillerine, mülkiyetin nakline engel olan
bir şerhin konulması yoluyla olur. Bu rehin işlemine
"ipotek", rehnedilen menkul veya gayrı menkule de
"ipotekli mal" denir. Islâm hukukuna göre rehin; ekonomik değeri
olan bir menkul veya gayrımenkulü bir borç veya hakkın
teminatı olacak şekilde hapsetmek, elde tutmaktır.
"Rehin, bir malı ondan ödenmesi mümkün olan bir hak karşılığında
mahpûs ve mevkûf kılmaktır" (Mecelle, madde 701).

Rehin hakkı, bir alacağa teminat teşkil etmek üzere
tesis olunan bir haktır. Bu hak, rehnolunan şeyin mâliki başta
olmak üzere herkese karşı ileri sürülebilir. Rehin hakkı
sahibi, yani alacakları rehnedilen şeyi paraya çevirtmek ve bu
suretle alacağını bundan almak hususunda yetkilidir. Bu
bakımdan alacaklı için bir teminat teşkil eder.

İslam'ın zuhûrundan önce Araplar arasında rehin
uygulanıyordu. Ancak vadesi gelen borç ödenmezse rehin olan
rehnedilen şeyi mülk edinebiliyordu. Bu ya örfe göre, ya da rehin
akdi yapılırken konusulan mülk edinme şartıyla
olurdu. Islâm, rehin akdi müessesesini islah ederek her iki tarafın
da haklarını sağlam esaslara bağladı. Bu arada,
borç vadesinde ödenmediği taktirde, rehnedilen malın
kendiliğinden alacaklının mülkiyetine geçeceği
prensibini de yasakladı (el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi', Mısır.
1327/1909, VI, 145).

Islâm hukukuna göre

Islâm hukukuna göre, mal sayılan her şey rehin olabilir.
Menkul ve gayrımenkul ayırımı yapılmaz.

Islâm hukukuna göre rehin akdi, malı fiilen alıp vermekle
(teâtî), yazılı belge düzenlemek suretiyle veya sağır
dilsizin bilinen işaretiyle meydana gelir. Hattâ alıcının
veresiye satın aldığı bir malı kabzettikten
sonra, satıcı yanında rehin olarak bırakması da
caizdir. Ancak veresiye alman mal, daha kabzedilmeden kendi
satış bedeli karşılığında rehin
bırakılamaz. Çünkü satılan bir mal, alıcıya
teslim edilmeden önce kendi satış bedeliyle (semen) tazmine
tabidir. Yani böyle bir mal henüz kabzedilmeden, satıcı
yanında iken telef olsa, artık satıcı
alıcıdan satış bedelini talep edemez. Çünkü böyle
bir malın ayrıca rehinle teminata bağlanmış
olmasına gerek yoktur (Ö. Nasuhi Bilmen, Istılahatı
Fıkhıyye Kâmusu, Istanbul 1970, VII, 8).

Icap ve kabul sırasında şahit bulundurmak
gerekmediği gibi, rehin akdiyle ilgili irade beyanlarının
yazı ile tesbiti ve imza ile doğruluklarının tasdiki
de gerekmez. Kur'an-ı Kerîm'de, borçların şahit ve
yazıcının bulunamadığı yolculuk
sırasında rehinle teminata bağlanmasından söz
edilmesi bunu gösterir. Ayette şöyle buyurulur: "Eğer
yolcu iseniz, bir yazıcı da bulamadıysanız, o vakit
(borçludan) alınacak rehinler de yeterli olur. Eğer birbirinize
güvenmişseniz, kendisine güvenilen kimse (borçlu) Rabbi olan
Allah'tan korksun da emanetini tam olarak ödesin. Şahitliği
gizlemeyin. Kim onu gizlerse, şüphesiz onun kalbi bir günahkardır.
Allah yaptığınız her şeyi bilir" (el-Bakara,
2/283).

Menkul rehni, alacaklıya veya bir yed-i emîne teslim edileceği
için şahit ve yazılı belgenin olmayışı
taraflar arasında anlaşmazlıklara yol açmaz. Acaba gayrımenkul
rehninde de bir şekil şartı gerekmez mi? Bir bina, daire,
arsa veya arazının rehnedilmesi de temelde aynen menkul rehni
gibidir. Yani icap; kabul ve kabz yani gayrımenkulün zilyedliğinin
rehin hakkısahibine devri ile rehin akdi tekemmül eder.

Ancak gayrımenkullerde zilyedliğin devri menkuller kadar
basit olmadığı gibi, özellikle tapu siciline kayıtlı
olan gayrı menkullerin devir ve temliki mücerred zilyedlikle
gerçekleşmemektedir. hatta, gayrımenkulün zilyedinin ev
sahibi, kiracı vb. oluşu dikkate alınmaksızın,
tapu kayıtları üzerinden başkasına satış,
hibe vb. yollarla devri mümkün olmaktadır. Aynı şeyi
gemi, uçak, tren, kamyon ve otomobil gibi resmî sicillere kayıtlı
menkuller için de söylemek mümkündür. Islâm devleti rehin akdinde
ispat kolaylığı sağlaması için bir takım
şekil şartları koyabilir. Meselâ; sicili tutuları ve
bir takım resmî müesseselerde kayıtları bulunan
menkullerin rehnedilmesi hâlinde bu sicil ve kayıtlara şerh
verilmesi gerekli kılınabilir. Motorlu taşıt araçlarının
rehnedilmesi hâlinde trafik kayıtlarına şerh vermek
gibi... Yine, tapuya kayıtlı gayrımenkullerin rehnedilmesi
hâlinde de tapu sicillerine bu durumun şerhedilmesi de böyledir. Bu
şerhler rehin akdinin amacına ulaşmasına ve hukukî
sonuçlarını doğurmasına yardımcı olur. Mal
sahibinin kötü niyetli davranışlarına karşı,
rehin hakkısahibi korunmuş olur. Çünkü böyle bir şerh
bulunan menkul veya gayrımenkulün, rehin hakkısahibinden
habersiz olarak üçüncü bir şahsa devri mümkün olmaz. Islâm
devleti bu gibi şekil ve isbatla ilgili konularda; vadeli borçlanmaların
yazı ile tespitini öngören ayete (el-Bakara, 2/282) ve
"istihsan" prensibine dayanarak kanunlar çıkarabilir
(Muhammed Ebû Zehra, Usûlü'l Fıkh, s. 263 vd.).

Rehinden amaç, alacağın teminat altına
alınması ve borç vadesinde ödenmediği takdirde
gerektiğinde rehnedilen malı sattırarak, alacağı
ondan tahsil etmektir. Bunun için de rehin malın rehin işlemi
devam ettiği sürece üçüncü bir şahsa devredilmemesi
gerekir. Menkullerde, alacaklının kabzı veya yed-i emine
teslim, bu garantiyi sağlar. Başkasına devir ve temliki
ancak sicil kayıtları yoluyla olan menkul ve gayrı
menkullerde ise, sicile şerh (ipotek) konulması alacaklıya
bu teminatı sağlayacağı için, ipotek işlemi,
"kabz" yerine geçer. Mâlikîler bölünebilir ortak malın
rehnini meşrû olduğu esasına dayanarak bunu "resmî
rehin" adıyla caiz görürler (ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-Islâmî
ve Edilletuhu, Dımaşk 1405/1985, V, 209, 210).

Menkul veya gayrımenkul bir malın rehin olabilmesi için alım-satıma
(bey') elverişli bir mal olması gerekir. Bu yüzden rehnin, akit
sırasında mevcut olması, ortak mülkse taksim edilmiş
bulunması ve teslime güç yetirilecek durumda olması lâzımdır.
Ancak ortak mülk (mûşâ'), rehnedenin bir hakkı ile
meşgul olan bir mal ve başka bir şeye bitişik
(muttasıl) durumdaki mal alım-satıma konu olabilirken;
bazı Islâm hukukçularına göre rehin akdine elverişli
kabul edilmemiştir.

Ortak malların rehnedilmesi:

Hanefilere göre, ortak gayrı menkulün (muşâ') rehni,
taksime elverişli olsun veya olmasın caiz değildir. Böyle
bir rehin akdi fasit olur. Çünkü ortak bir mülkün yalnız
başına şâyi bir cüz'ünü, mesela üçte birini veya
dörtte birini ayırdedip kabzetmek mümkün olmaz. Ortakların
her cüz üzerindeki yaygın mülkiyet hakkı, belli bir cüzde
kabzın gerçekleşmesine engel olur. Hibe akdi bunun aksinedir.
Çünkü hibe, zarûret sebebiyle taksime elverişli olmayan ortak
mallarda da geçerli olur ve mümkün olan kabzla yetinilir.

Hanefilerin delili; "(Borçludan) alınmış rehinler
de yeter" (el-Bakara, 2/283) ayetidir. Bu ayet, rehin akdinin ancak
kabzla tamam olup, lüzum ifade edeceğine delâlet eder. Çünkü
rehnin bir borca teminat teşkil etmesi de bu şekilde mümkün
olur. Aksi halde borçlunun nezdinde kalırsa, onun diğer
mallarından farkı kalmaz. Kabz olmayınca rehin özeliği
de bulunmaz. Rehnin uygun olan anlamı kabza hak kazanmakla mümkündür.
Ortaklık, ortak mülkün sadece gelirini paylaşma hakkı
sağladığı için kabza engel olur (el-Kâsânî,
Bedâyîu's Sanâyî 1. baskı, Beyrut 1328/1910, VI, 138; Ibnü'l-Hümam,
Fethu'l-Kadr, Kahire, ty. VIII, 203 vd.; Zeylâî Tebyînü'l-Hakâik,
Emîriyye tab'ı, VI, 68 vd.; el-Cassâs, Ahkamü'l Kur'ân, Beyrut,
ty., II, 260; Ibn Abidin, Reddü'l-Muhtâr, Kahire 1307, V, 348).

Bir malın tamamı rehnedildikten sonra şâyî' bir
cüz'ü değil de belirli ve ifrazlı bir bölümü; meselâ yarısı,
istihkak yoluyla zaptedilse, rehin akdi geri kalan kısım
üzerinde devam eder. bu kısım bütün borç karşılığında
ipotekli sayılır. Bu geri kalan kısım, rehin
alanın elinde telef olsa, borçtan hisseşiyle telef olmuş
bulunur. Bunun değeri borcun tümüne yeterli olsa bile, borcun tamamı
düşmez. Kalan yarıya uygun olarak yarısı düşmüş
bulunur (el-Fetâvâ'l-Hindiyye, Bulak 1310, V, 435, 436; Bilmen, a.g.e,
VII, 13).

Çoğunluk Islâm hukukçularına göre ise, ortak mülkün,
tamamı gibi belli bir hissesinin rehnedilmesi,
bağışlanması, tasadduku veya vakfedilmesi mümkün ve
caizdir. Taksime elverişli olup olmaması sonucu etkilemez.
Satışı geçerli olan şeyin rehne konu olması da
geçerlidir. Çünkü rehinden amaç, alacak başka türlü alınamadığı
takdirde, rehnin satılarak, bunun satış bedelinden
alacağı tahsil etmektir. Ortak (muşâ') mal, satışa
elverişli olup, onun satış bedelinden borcu ödemek
mümkün olur. Bu konuda genel prensip şudur: "Ortak olsun
olmasın, satışı caiz olan her şeyin rehni de
caizdir" (el-Kâsânî, a.g.e, VI, 138; Ibn Rüşd, Bidâyetü'l-Müctehid,
Mısır, t.y., II, 269; eş-Şîrâzî, el-Muhazzeb, I,
308; Ibn Kudâme, el-Muğnî, Kahire, t.y., IV, 337).

Türk Medenî hukukuna göre, mülkiyet; müstakil ve ortak mülk olmak
üzere ikiye ayrılır. Bir mala, birden çok kişi birlikte mâlik
iseler, bu mülkiyet ortak mülkiyet adını alır. Bu da
ikiye ayrılır:

a. Müşterek mülkiyet: Birden çok kimse, bir mala her
biri kendi hissesine ait olmak üzere malık olup da, o
şey fiilen taksim edilmemişse, o kimseler müşterek
malıktirler. Ortaklardan her biri, hissesini bir borç için
rehin gösterebilir (T.M.K. Mad. 623). Müşterek bir mülk
taksim edilerek şüyûu izâle olunursa, tapu kaydında
bulunan ipotek ve hacız şerhleri, ifrâz edilecek kısımlar
üzerinde devam eder (Temyiz Mahkemeşinin 27.1.1954 tarih ve
1-22/3 sayılı ictihadı birleştirme
kararı; Düstur, XXXV, 1841). Müşterek mülkiyette
ortaklardan herbiri kendi hissesine tek başına
malıktir. Yani yalnız kendi hissesi üzerinde bağımsız
olarak tasarrufta buluna bilir. Rehin işlemi de buna dahildir
(H. V. Velidedeoğlu, Türk Medenî Hukuku, Umumî Esaslar, 7.
baskı, Istanbul 1968, I, cz. 1, s. 226).

b. Iştirak hâlinde mülkiyet: Kanun veya mukavele gereğince,
bir ortaklık bağlantısı ile birbirine
bağlı olan kimseler bu ortaklık
dolayısıyla bir şeyin malıki olurlarsa,
iştirak hâlinde malık sayılırlar ve onlardan
her birinin hakkı o şeyin tamamı üzerinde olur
(T.M.K. Mad. 629). Iştirak hâlindeki ortaklıkta her
ortak malın tümü veya kendi hissesi üzerinde tek başına
tasarrufta bulunamaz. O malda; devir, ferağ, rehin, ipotek
gibi temlîkî tasarruflarda bulunması ortakları
ittifakla verecekleri karar ile mümkün olur. (T.M.K. Mad.
630/II). Böyle bir karar sonucunda mülkiyet başkasına
devredilmişse ortaklık, kendiliğinden sona erer
(Velidedeoğlu, a.g.e., I, cz. 1, s. 226, 227, 319).

Türk beşeri hukukunda iştirak hâlinde mülkiyet çeşidine
giren ortaklıklar çok sınırlı olup
şunlardır: Miras ortaklığı (T.M.K., Mad. 581);
âdi ortaklık (T.B.K., Mad. 520); karı koca arasında mal
ortaklığı (B.K, Mad. 534; M.K. Mad. 211/1, 2); ölen eşin
mirasçılarıyla sağl kalan eş arasında
uzatılmış mal ortaklığı (M.K. Mad. 225) ve
âile şirketi emvâli (M.K Mad. 323) bunlar arasındadır.

Başka bir şeye bitişik ve onunla meşgul bulunan
malın rehnedilmesi:

Hanefilere göre, rehnedilen şeyin kabzdan sonra, rehin
hakkısahibinin eli altında bulunması gerekir. Bu yüzden ağaçlar
istisna edilerek bu ağaçların üzerindeki meyveleri, toprağı
rehnetmeden, üzerindeki ekini rehnetmek geçerli değildir. Çünkü
ağaç ve toprak rehne dahil edilmeyince, ürün kabzedilmiş ve
rehin alanın kontrolüne girmiş bulunmaz. Yine rehnedilen maldan
başkasıyla meşgul olan bir mal da rehnedilmez. Bir yeri,
üzerindeki ağaçlar veya ekinler müstesnâ olmak üzere rehnetmek
gibi. Çünkü bu durumda, rehnedileni tek başına kabz mümkün
olmaz. Burada ortak malın (muşâ') rehnedilememesi prensibine kıyas
yapılmıştır.

Çoğunluk Islâm hukukçularına göre ise; ortak malın
rehni caiz olduğu gibi, kendisine başka bir şey
bitişen veya meşgul olan şeyler de rehne konu olabilir.
Çünkü bunların, bitişik olan şeyle birlikte teslimi mümkündür.
Hanbelîlere göre, arazı veya evin rehninde, satışa giren
şeyler rehin akdine de girer. Arazı rehninde, eğer ağaçlar
meyveli ise, yetişmiş durumda olan açık meyveler rehne
dahil olmaz. Meyveler açıkta değilse akde girer. Nitekim
satım akdinde de aynı kritere göre amel edilir. Şâfiîlere
göre ise meyveler açıkta olsun veya olmasın, mutlak olarak
akde dahil değildir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 138, 140;
Ibnü'l-Hümâm, a.g.e, VIII, 205; Zeylâî, a.g.e., VI, 69; Ibn Âbidîn,
a.g.e., V, 350; Ibn Kudâme, el-Muğnî, IV, 333, 340; el-Cezîrî,
el-Fıkh Ale'l-Mezâhibi'l-Erbaa, 3. baskı, Kahire, t.y., II,
326; Bilmen, a.g.e., VII, 11, 12).