Müsareke (ortaklik)
Birinin diğerine ortak olması; iki ve daha çok kimse arasında
kurulacak sermaye ortaklığı anlamında bir İslâm
hukuku terimi; (Şe.re: ke) kökünden "mufâale" vezninde
arapça bir mastar.
İslâm'da şirketler mal, iş ve kredi şirketi
olmak üzere üç kısma ayrılır:
1) Mal ortaklığı: Ortaklar belli miktarda sermaye
koyarak bununla yapacakları ticaretten elde edecekleri kârı
paylaşmak., üzere mal ortaklığı kurabilirler.
2) İş ortaklığı: Ortaklar mal yerine sanat
ve mesleklerini ortaya koyarak birlikte iş alabilir, ortak taahhütlerde
bulunabilir, elde edilecek kârı da anlaşma esaslarına göre
paylaşırlar.
3) Kredi ve itibar ortaklığı: İki ve daha çok kişi
sermayesiz, yalnız kredileriyle, yani ödünç para kullanarak veya
veresiye mal alıp satmak suretiyle kâr elde etmek ve bunu aralarında
paylaşmak üzere ortaklık kurabilirler.
Bu şirket çeşitleri mufavaza, inan ve mudârabe tarzlarında
olur. Müşareke, yani sermaye ortaklığı daha çok
mal ortaklığı ile kredi ve itibar
ortaklığında söz konusu olur.
a) İnan Şirketi:
İki ve daha çok kişinin ticaret yapmak ve elde edilecek kârı
aralarında paylaşmak üzere sermaye ortaklığı
kurmasıdır. Bu çeşit ortaklığın caiz
olduğu konusunda görüş birliği vardır. İnan,
sözlükte, "atın başına geçirilen ip ve gem"
demektir. Prensip olarak iki ortak sermaye ve tasarrufta eşit
haklara sahip olduğu, diğerinin dizginini elinde
tutabildiği için, ortaklar yanyana ve ayni hizada yolculuk yapan
iki atlıya benzetilmiştir. İnan
ortaklığında sermayelerin eşit olması
gerekmediği gibi, kârın da sermaye oranlarına göre
paylaşılması şart değildir. Ancak zarara
sermaye oranlarına göre katlanılır.
İnan şirketinde sermayeler şirkete teslim edilip mala
yatırım yapıldıktan sonra, haklar ortakların
hisseleri oranında şirketin tüm mal varlığı
üzerinde devam eder. Yıl sonunda kâr elde edilmiş bulunursa,
anlaşma esaslarına göre dağıtılır. Kâr
dağıtılmadığı takdirde, şirketin mal
varlığında meydana gelecek büyüme, hisselere yansıtılır.
Bir kısım ortaklar kârın
dağıtılmasını istemiş ve diğerleri
yeni yatırımlar yapılmasına razı
olmuşlarsa; isteyenlere kâr verilir, fakat bir önceki yıla göre
olan hisse miktarı eskisi gibi kalır. Kâr almayanlara ise, dağıtılmayan
ve yeni yatırımlara sevkedilen kâr payları, onların
anaparalarına eklenir. Dolayısıyla kâr oranları
artar.
Ortaklardan birisinin veya tüm ortakların çalışması
şart koşulabilir. Çalışan ortak yıl sonundaki
kâra mahsuben avans olarak maaş alabilir veya kârdan alacağı
fazla hisse karşılığında çalışabilir.
Ancak çalışmadan maksat, çalışmanın bizzat
meydana gelmiş olması değildir. Çalışma
şartı konulmakla yetinilir (el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi',
Beyrut 1394/1974, VI, 56 vd.; İbnü'l-Hümâm, V, 4 vd).
İslâm ortaklık anlayışında kâr prensip
olarak şâyi bir cüz şeklinde belirlenir. %10, %20, %50 gibi.
Ancak ana paranın yüzdesi üzerinden kâr belirlenmesi geçerli değildir.
Çünkü önceden kâr miktarını belirlemek mümkün olmaz.
Hadiste şöyle buyurulur: "Kâr, ortakların serbestçe
belirledikleri şartlara göre paylaşılır.
Zararın tazmini ise, sermaye oranlarına göre olur"
(ez-Zeylâî, Nasbu'r-Râye, Kahire 1393/1973, III, 475). Bu hadis, Hz.
Ali'nin (ö. 40/660) sözü olarak da nakledilmiştir.
İslâm hukukuna göre kâra hak kazanma ya sermaye veya. çalışma
(iş) veya zararı yüklenme (dımân) sebeplerinden
birisine dayandığı için, şirkette çalışan
ortak, eşit sermaye koyan diğer ortaklardan fazla kâr
alabilir. Yine kredi şirketinde borcun fazlasını tazmin
etmeyi göze alan ortak, diğerlerinden fazla kâra hak kazanabilir
(ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Uslübihi'l-Cedîd, Dımaşk,
t.y. I, 627).
Şâfiî, Mâlikî, Zâhirî ve İmamiyye mezhepleri ile
İmam Züfer'e göre, inan şirketinin sahih olması için
kâr ve zararın ana paradaki paylara göre olması gerekir.
Çünkü kâr ana paranın geliri; zarar ise yine ana paranın
eksilmesidir. Bu ikisi ana para miktarlarına göre olur. Yani kâr,
zarara benzer. Ortaklardan birisinin zararın belli bir bölümünü
yüklenmeyi şart koşmasının geçerli olmaması
gibi, kârdan ana para oranını aşan bir
fazlalığı şart koşması da geçerli olmaz (İbn
Rüşd, Bidâyetü'l-Müctehid, Mısır, t.y., II, 250;
eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, Kahire 1959, I, 346).
Bu sonuncu görüş sahipleri, ortakların kendi iş
yerinde çalışmasını kârda bir fazlalık sebebi
kabul etmediğine göre, çalışanlara emeğine uygun
bir ücret takdir etmek gerekecektir. Yani ortaklar ayrıca kendi
iş yerinde "iş akdi" yaparak çalışabilir
ve sözleşmede belirlenen miktarda maaşını da
alır. İş yeri zarar da etse emeğinin
karşılığını almaya devam eder.
b) Mufâvaza:
Bu eşitlik esasına dayanan bir ortaklık çeşididir.
Sermaye miktarlarının eşit olması yanında, kârın
paylaşılması ve zarara katlanma da eşitlik ilkesine
göre çözümlenir. Ortaklardan her biri diğerinin şirket
adına yapılacak tüm alım-satımlarda hem vekili ve
hem de kefili sayılır. Ortakların şirket sermayesi
olabilecek özel mülklerinin bulunmaması gerekir. Özellikle aile
şirketleri, kardeşler veya baba ile çocukları
arasında bütün mal varlığını içine alan ve
mutlak eşitlik esasına dayanan ortaklıklar bu gruba
girebilir.
Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur:
"Üç ticaret muâmelesinde bereket vardır. Bunlar; vadeli
satış, mufavaza ortaklığı ve satmak için değil
de yemek için buğdayla arpayı
karıştırmaktır" (İbn Mâce, Ticârât,
63).
Ortaklar arasında sermaye eşitliği bozulursa bu
ortaklık "inan şirketi"ne dönüşür. Mufavaza
şirketini Hanefi ve Mâlikîler caiz görürken, Şâfiî
mezhebi bunu uygulama bakımından mümkün görmemiştir.
Hanbelîler de Şâfiîlerin görüşündedir. Bunlara göre
mufâvazada eşitlik istenilen anlamda gerçekleşmez (ez-Zuhaylî,
a.g.e., I, 610, 611).
Mufâvaza ortaklığında ortaklar arasında
tasarrufta eşitlik şarttır. Bu sebeple, küçükle ergin
ve müslümanla kâfir arasında böyle bir ortaklık geçerli
olmaz. Çünkü ortaklardan birisinin diğerinden daha fazla
tasarruf hakkına sahip olması geçerli değildir.
Yalnız Ebû Yusuf (Ö. 182/798), mufavazayı, din
ayrılığı olan kimseler arasında kerâhetle
birlikte geçerli sayar (İbn Âbidîn, Reddü'l-Muhtâr, Mısır,
t.y., IIl, 369). Sermayede tam eşitlik gerçekleşince mufavaza
oluşur. Artık her ortak diğerinin vekili ve kefili olur.
Birinin tasarrufundan diğeri sorumlu tutulabilir.
c) Kredi ve itibar ortaklığı (şirket-i vücûh).
İki ve daha çok kimsenin ödünç para kullanarak veya veresiye
mal alıp peşin satmak yoluyla elde edecekleri kârı
paylaşmak üzere ortaklık kurmalarıdır. Gerek
ödünç para bulma ve gerekse vadeli mal alma, kişinin ticaret
itibarına bağlı olduğu için bu ortaklığa;
"şirket-i vücûh" veya "zimmet üzerine ortaklık"
adları da verilir.
Hanefî, Hanbelî ve Zeydîlere göre vücûh şirketi caizdir.
Çünkü bu, her ortağın diğerine mal alıp satmada
vekâlet vermesini kapsamına alır. Bir ortağın,
diğerini, alacağı mal aralarında ortak olmak üzere
vekil kılması geçerlidir. Diğer yandan insanlar bu tip
ortaklıkları yüzyıllar boyunca yapmışlar ve
karşı çıkarı olmadığı için, konu
üzerinde "teâmül" meydana gelmiştir (el-Kâsânî,
a.g.e., VI, 57; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., V, 30 vd.; es-Serahsî,
el-Mebsût, XI, 154).
Şâfiî, Mâlikî, Zâhiri ve İmamiyye'ye göre, vücûh
şirketi bâtıl bir ortaklık çeşididir. Çünkü bir
ortaklık sermaye veya işle oluşur. Burada her ikisi de
yoktur.
Kredi ortaklığını geçerli sayan birinci görüşe
göre, ortakların satın alınan maldaki hisse(eri
farklı olabilir. Kârın paylaşılması ise, zarar
meydana geldiği takdirde ödemeyi üstlendikleri orana göre olur.
Kârdan alınacak pay tazmin edilecek paydan fazla olursa, bu
fazlalık karşılıksız kalacağı için
câiz olmaz. Ödünç para ile veya vadeli alınacak mal üzerindeki
pay miktarı serbest sözleşme ile belirlenir.
İslâm hukukunda âyet veya hadisle açıkça düzenleme yapılmamış
olan konularda "sözleşme yapma serbestliği"
prensibi benimsenmiştir. Bu konuda Allah elçisi şöyle
buyurmuştur: "Müslümanlar kendi aralarında
belirledikleri şartlara uyarlar" (Buhârî, İcâre, 14,
50).
e-posta adresimize mail atabilirsiniz.